재판관 3인이 '마은혁 결정문'에 '별개의견' 남긴 이유[여의뷰]

[아이뉴스24 최기철 기자] 헌법재판관 8인 중 3명이 '마은혁 헌법재판관 후보자 임명 권한쟁의심판' 사건을 두고 '각하' 의견을 냈으나 헌법재판소가 결정 선고일을 번복한 뒤 '인용' 의견으로 돌아선 것으로 확인됐다. '별개의견 3인'의 재판관 역시 최종적으로는 각하 의견을 거둬들이고 다수의견으로 돌아섰지만 '별개의견'을 결정문에 남긴 이유가 주목된다.

"재판관 임명 안 한 것은 국회 권한 침해"

헌재는 27일 "국회가 선출한 헌법재판관 후보를 임명하지 않는 것은 국회의 헌법재판관 선출권을 침해한 것"이라며 국회가 대통령과 권한대행을 상대로 낸 권한쟁의심판 청구 사건에서, 재판관 전원의 일치된 의견으로 일부 인용 결정했다.

이번 사건은 △대통령이나 그 권한대행이 마 후보자를 임명하지 않은 행위(임명 부작위)가 국회의 헌법 또는 법률상 권한을 침해하는지 △마 후보가 재판관 지위에 있음을 헌재가 확인한다는 결정을 할 수 있는지 △헌재가 대통령 또는 권한대행이 마 후보자를 즉시 재판관으로 임명해야 한다는 결정을 할 수 있는지를 확인하는 것이 청구사항이었다.

헌재는 이 중 대통령이나 권한대행이 마 후보자를 헌법재판관으로 임명하지 않은 것만 국회의 권한을 침해했다고 판단하고 나머지 청구는 각하했다.

재판부는 "헌법이 청구인(국회)에게 부여한 선출권은 독자적이고 실질적인 것이고, 대통령은 국회가 선출한 사람을 재판관으로 임명해 국회의 재판관 선출이 완성될 수 있도록 해야 한다"고 지적했다.

이어 "대통령 또는 권한대행이 자신에게 재판관 임명권이 있음을 이유로 정당한 사유 없이 국회가 선출한 사람을 임명하지 않는 것은 헌법이 국민의 대표기관인 국회에게 부여한 헌법재판소 구성권을 형해화하는 것으로 허용될 수 없다"며 "이 사건 임명부작위는 헌법에 의해 부여된 국회의 재판관 선출을 통한 헌법재판소 구성권을 침해한 것"이라고 판시했다. 재판관 8명 전원의 일치된 의견이다.

"권한 침해 확인 위해선 국회 '본회의' 의결 필요"

정형식·김복형·조한창 재판관도 이에 찬성했지만 심판 청구 요건에 대해서는 별개 의견을 냈다. 별개 의견이란 다수의견과 결론은 같지만, 결론에 이르는 이유가 다를 때 결정문에 남기는 의견이다.

정 재판관 등은 결정문에서 "권한침해확인 청구 부분이 적법하기 위해서는 이에 관한 본회의 의결이 있어야 한다"며 "심판청구 당시에는 본회의 의결이 존재하지 않았다"고 강조했다.

이어 "그러나 국회가 심판계속 중이던 2025년 2월 14일 본회의에서 '이 사건 심판청구를 지지하고, 심판청구와 그에 따른 소송행위가 유효·적법함을 확인한다'는 취지의 '헌법재판소 재판관 마은혁 임명 촉구 결의안(대안)'을 가결했다"밝혔다.

정 재판관 등은 그러면서 "이는 국회가 국회의장이 한 심판청구의 효과를 자신에게 귀속시키는 것을 승인하는 의사표시로서 추인에 해당한다"며 "따라서 이 부분 심판청구에 관한 소송요건의 흠결은 청구인의 추인에 따라 보정되었고, 심판청구는 소급하여 효력이 생긴다"고 판단했다.

"국회, '본회의 의결' 의향 있으면 내라"

헌재는 이 사건에 대한 결정 선고를 지난 3일 내리겠다고 예고했다가 선고 예정 2시간 전 변론 재개를 선언했다. 그로부터 7일 뒤인 10일 2차 변론기일, 문형배 헌재소장 권한대행은 변론을 종결하면서 "(국회 측이 지난 6일 낸 변론 요지서에) 본회의 의결이 필요하다고 판단한다면 흠결을 보완할 기회를 주셨으면 한다고 했는데 그 의미는 무엇이냐"고 물었다.

국회 측은 "재판부가 본회의 의결이 필요하다면 국회가 본회의 의결을 할 수 있는 준비를 하겠다는 말"이라고 했다. 문 대행이 "얼마나 걸리냐"고 묻자 국회 측은 "여야 이견이 없어도 2주 이상 걸릴 것 같다"고 문 대행은 "낼 의향이 있으면 내라"고 했다.

헌재에 따르면, 결정문 초안은 지난 2일 작성됐으나 정형식·김복형·조한창 재판관의 별개 의견은 지난 24일 결정문에 최종 포함된 것으로 전해졌다. '청구 적법 요건인 본회의 의결을 충족하지 않았기 때문에 각하'라는 세 재판관의 의견이 '변론 재개 → 국회의 본회의 보정 요청 → 문 대행의 승인 → '마은혁 임명 촉구 결의안' 국회 본회의 통과'를 거치며 바뀐 셈이다.

고려대 법학전문대학원 차진아 교수(헌법)은 "(본회의를 거치지 않은 흠결은) 사후에 보정할 수 없는 사유"라며 "국회의장이 국회 본회의 의결 없이 청구한 권한쟁의심판은 (구도상으로 보면) 민주당 원내대표가 홀로 심판을 청구한 것과 본질적으로 다르지 않다"고 했다.

헌법재판소법 제28조는 '재판장은 심판청구가 부적법하나 보정(補正)할 수 있다고 인정되는 경우에는 상당한 기간을 정하여 보정을 요구하여야 한다'고 규정하고 있으나 '본회의 흠결'은 청구의 본질적인 부분이기 때문에 각하해야 하고, 국회가 흠결을 보정한 뒤 다시 청구하면 그때 심리를 했어야 한다는 해석이다.

"시간 충분…헌재, 왜 이런 선례 남기는지 의문"

차 교수는 또 "헌법재판소법상 권한쟁의의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 180일 이내에 청구하도록 정하고 있다"며 "이번 사건 처럼 '부작위'에 의한 권한쟁의는 대통령이나 그 권한대행이 의무 있는 일을 하지 않은 것이기 때문에 사실상 청구기간의 제한이 없다"고 했다. 그는 그러면서 "시간이 충분하기 때문에 각하했다가 국회가 청구 요건을 충족시켜 다시 청구한 것을 심리해도 된다. 헌재가 왜 이런 선례를 남기는 지 의문"이라고 했다.

반론도 있다. 헌법재판연구관 출신 노희범 변호사(HB법률사무소 대표)는 "헌법재판소법 제28조 2항은 보정이 있는 경우에는 처음부터 적법한 심판청구가 있은 것으로 본다"고 했다. 이어 "보정이 가능한 흠결이 있을 경우에는 보정을 시키지 바로 각하하는 경우는 없다"며 "각하하는 경우는 보정이 불가능한 경우, 즉 청구 기간을 도과하거나 청구 적격이 없는 경우 등에 해당하는 것이지 이 사건 처럼 당사자의 의사를 확인할 수 있는 경우는 보정 대상이지 각하 대상이 아니다"라고 했다.

노 변호사는 "국회가 마 후보자 임명을 보류한 한덕수 국무총리를 본회의를 거쳐 탄핵했기 때문에 헌재로서는 이번 청구가 사실상 본회의를 거친 것으로 본 것"이라고도 풀이했다.

헌재도 이날 결정에서 "국회가 지난해 12월 27일 본회의에서 국무총리에 대한 탄핵소추를 의결한 것은 국회의 선출권이 침해됐음을 본회의 의결을 통해 확인한 것으로 볼 수 있다"며 "이런 점 들을 종합해보면, 국회의장이 국회를 대표해 제기한 권한쟁의심판 청구가 독립된 안건으로 본회의 의결을 거치지 않았더라도 국회의장의 대표권 범위 내에서 적법하게 제기된 것"이라고 했다. '별개의견' 재판관 3인도 이에 대해서는 별다른 언급을 하지 않았다.

"국회·국회의장, 절차 위반 지적한 것"

헌법재판연구관을 역임한 건국대 법학전문대학원 교수는 "청구인 적격도 사후 보정이 가능하다"고 해석했다. 황 교수는 다만 "정 재판관 등 별개의견을 낸 재판관 3명이 '마은혁 임명 촉구 본회의 의결'로 청구인 적격 문제가 해결됐다고는 봤지만 국회의장과 국회가 권한쟁의심판 절차를 위반했다는 점을 지적하기 위해 결정문에 별개의견을 남긴 것으로 보인다"고 설명했다.